编者按：自2011年以来，技术中立作为电信、互联网政策的一项关键原则被业内认可。那么技术中立原则有哪些具体内涵？不同的内涵选择对于互联网、电信市场有什么影响？面临技术路线抉择时，监管与市场的角色如何定位？决策权交给监管还是交给市场？这篇写于2015年的文章今天看来仍对互联网法律法规具有指导意义。
互联网、电信和数据保护法规中的技术中立原则1
文/温斯顿 J·麦克斯韦 （霍金路伟律师事务所合伙人）、 马克·布罗（巴黎电信公司经济学教授）
技术中立性是欧洲电子通信监管框架的关键原则之一。该原则于2002年首次引入，并在2009年修订的欧盟电信法律条文中得以加强。自2009年《欧盟电信法》修订以来，欧洲所有的频谱授权都应该是“技术中立”的。
自2011年以来，技术中立性也被公认为互联网政策的一项关键原则2。这一概念目前出现在拟议的《欧盟数据保护条例》3和拟议的《欧盟网络和信息安全指令》4（所谓的NIS指令）中，这两项指令均可能在2015年通过（编者：目前两项条例均已通过）。技术中立是个好想法，但其含义并不明确。本文目的是解读技术中立的概念，并揭示其在不同背景下的意义与作用。
技术中立三种不同的含义
根据研究范围的不同，技术中立性可以有三种不同的含义：
o 含义1：
技术中立是指旨在限制负面外部因素(如无线电干扰、污染、安全)的技术标准应说明所要达到的结果，但应允许公司自由地采用任何最适合的技术来达到此结果。
o 含义2：
技术中立意味着无论使用何种技术，都应适用相同的监管原则。条例不应针对特定技术起草。
o 含义3：
技术中立意味着监管机构应避免利用监管作为手段，将市场推向监管者认为最佳的特定结构。在一个高度动态的市场中，监管者不应试图挑选技术赢家。
在实践中，含义1和含义3可以重叠。监管机构可以将特定的技术解决方案（如无线电干扰）作为限制有害外部性的手段（含义1），也可以将其作为以某种方式构建市场的一种手段（含义3）。下文中将更详细地解读技术中立的这些含义。
含义1：技术中立性用于旨在限制不良影响的标准中
技术中立性可与旨在限制负面外部因素的标准一起使用，这些标准可能是为了保护环境，增强汽车安全或限制无线电干扰而设计的标准。
在此背景下，技术中立性是“性能标准”的代名词，性能标准是描述预期输出（例如无线电干扰量）的标准，但不强制规定于某一特定技术（例如GSM或UMTS）。
性能标准的概念是在20世纪80年代美国“更好的监管”运动背景下发展起来的。性能标准被认为比所谓的“设计标准”更有效，因为性能标准给予受监管实体自由选择权，以选择最适合实现标准所规定结果的技术5。
相比之下，设计标准包含了监管机构作出的技术选择，而这些技术选择可能很快就会变得过时和低效。此外，设计标准可能会损害竞争，因为设计标准会以牺牲其他竞争性解决方案为代价而锁定某些技术。监管机构对技术的选择也可能受到行业巨头的掌控，因为这些巨头拥有为某种特定技术解决方案进行游说的资本。2011年，美国总统奥巴马在关于良好监管原则的行政命令中重申，美国政府应在可行情况下，尽可能采用性能标准6。
性能标准可能更难以理解和应用，尤其对于小型公司而言7。如果一个标准要求安装某一特定的部件，那么公司就不难理解和采用该标准。相反，在执行性能标准时，公司或许只能猜测哪种技术可能会导致标准中规定的产出。
为了解决这一问题，特别是对小公司而言，一些技术中立的法规列举了能够满足标准所述产出的技术范例，同时为其他类型的技术敞开大门。技术选择还可在自我监管或共同监管等方案中进行。在《欧洲数据保护条例》中，对于 “设计隐私权”的实施方面设想了此种方式8。
使用性能标准会增加监管机构的核查和执行成本。因此，在难以核查标准遵守情况及负面外部性有关的风险较高的场景，例如在核电厂安全标准方面9，性能标准可能不适合。但总而言之，性能标准（含义1中的技术中立）通常会促进创新，提升效率10。
含义2：技术中立界定监管范围
使用技术中立的第二个背景是界定监管的范围。在电子通信领域，2002年《欧洲框架指令》将“技术中立”作为欧洲电信部门监管的指导原则之一11。在任何可能的情况下，监管机构要确保其所制定的规则是“技术中立的”。在2002年《欧洲框架指令》执行中，技术概念的设计首先是为了反映电子通信网络和服务之间的融合现象11。其想法是，监管机构将对所有类型的电子通信网络和服务应用相同的市场分析和补救原则。
在2002年，这种统一的监管方式是革命性的，因为以前每一种网络（公共交换电话网、有线电视网络、移动网络）都遵守不同规则12。而根据欧洲“技术中立”的办法，所有网络和服务都要接受同样的基于竞争法的检验，通过这种检验，监管机构确定相关市场和市场主导者，并采取适当的补救措施解决长期存在的竞争问题。这种市场分析过程往往导致不是技术中立的市场定义和补救措施。例如，零售移动服务通常不被认为是固定线路服务的替代品，导致得出结论认为它们属于不相关的市场。这又导致了关于市场支配地位和补救措施的不同结论。因此，欧洲的移动运营商在零售层面一般不受经济监管，而在固定电话市场上，现有运营商一般要承受很大的监管负担。补救措施在技术上也不是中立的。例如在有线电视网络上规定其具有大规模流量接入或本地环路解绑等接入义务，对其它类型的网络则不适用。
2009年，技术中立的概念在欧洲被推到了一个新的高度。根据2009年《更好的监管指令》13，欧洲立法者规定了一项原则，除非在有限的情况下，频谱牌照应在技术上保持中立。这意味着监管机构不能再将某一特定技术强加给移动运营商。理论上，持有旧2G GSM频谱牌照的移动运营商应该能够在该频谱上部署4G LTE技术。2009年的指令导致在欧洲引发了一波“频谱重新分配”的浪潮。运营商不得单方面改用新技术，必须征得监管机构的许可。监管机构随后会评估技术转换是否会扰乱相关零售市场的竞争，如有必要，监管机构会重新平衡频谱分配，以维持公平的竞争环境。对于频谱牌照而言，“技术中立”更类似于“性能标准”，即我们定义中的含义1。
对于频谱牌照，2009年《更好的监管指令》进一步建议“服务中立”原则。这项原则意味着频谱牌照持有人所提供的服务类型不应受到限制。理论上，这些服务包括移动人际通信、固定通信甚至广播服务。实际上，由于频谱被划分成不同的区段的方式，服务中立的概念不易应用于在频谱牌照中。频谱信道的拥有机构将预先决定提供哪类可用的服务类型。例如，包含返回路径的双工信道的分配事实上意味着服务很可能是双向通信，而不是广播。这一原则在某种程度上也适用于技术中立。频谱分配的组织方式，包括保护频带的大小和干扰规则，将在很大程度上预先决定运营商可以部署的技术类型。决定如何划分频谱并分配给运营商的技术工程师，需要提前考虑到一种或多种技术。
在含义2的背景下，技术中立性给监管机构带来可观的利益，因为它使监管者能够适应新技术，而不必关心管辖范围的问题。《联邦贸易委员会法》第5条禁止不公平和欺骗性做法，是技术中立规则的一个例子。联邦贸易委员会法可以将该规则适用于新技术和新商业模式，而不必担心逾越联邦贸易委员会法的司法界限。在这个意义上，未来《欧盟数据保护条例》也将是技术中立的14。
技术中立性赋予监管者的灵活性，可以帮助他们向被监管实体施压，促使它们找到自我监管的解决方案。监管者可以利用未来监管的威胁作为一种激励，推动市场走向自我监管或联合监管的解决方案，这可能比命令和控制监管更加有效。如上所述，拟议的《欧盟数据保护条例》在“设计隐私权”的背景下设想了这类共同监管解决方案15。
技术上中立的法规赋予监管机构具有灵活性，但这种灵活性可能会鼓励监管机构在出现需要纠正的长期市场失灵的证据之前，过早地将其权力扩大到新兴市场和技术上16。从这个意义上说，技术中立可能会鼓励对新兴市场的过度监管。欧洲立法者意识到此风险，在《电子通信框架指令》中列入了一项声明，即竞争性市场或新兴市场不应受到事前监管16。因此，在实现保持技术中立的同时，还需要适当的监管约束。
同样，当技术中立对适用于新技术的监管范围方面造成不确定性时，企业可能会通过推迟投资来应对这种不确定性。
一些欧洲现有运营商抱怨说，在欧洲对新光纤网络中应用接入补救措施方面的不确定性抑制了投资决定。这反过来又在欧洲引发了关于某些新兴网络技术是否应该获得“监管假期”的争论。在美国，对于移动运营商是否应遵守网络中立规则的问题也提出了类似的论点。
含义3：技术中立（或不中立）可用于推动市场向决策者认为合适的方向发展
例如，监管机构可能对光纤网络的建设产生特别的愿景。为了实现这一愿景，监管机构可能采用非技术中立的规则。在某些情况下，实现监管机构的愿景的唯一途径是通过非技术中立的监管。这种方法的案例是1990年GSM移动电话标准的选择。
实施GSM标准对于发展欧洲市场手机和可交互操作移动服务的关键。强制实施GSM标准是否最终比市场驱动的自愿标准效果更好，这不在本文的讨论范围之内。问题的关键在于，监管机构的目标不仅仅是限制有害的干预（含义1），而是以某种方式构建市场（含义3）。在这种情况下，非技术中立的法规是否有用，在很大程度上取决于决策者的视野是否存在错误的风险。在一个技术变革迅速的快速发展的市场中，监管失误的风险很高，使得非技术中立的监管具有风险17。
这里可以类比一下围绕政府强制标准（如UMTS）与自愿标准（如蓝光）的争论。问题是在什么情况下，政府强制实施的标准比市场主导的标准更可取。在最近的一篇文章中，Llanes和Poblete指出，当技术利益的不确定性很高的情况下，市场标准更可取16。对技术中立也可以得出类似的结论：围绕技术演变的不确定性越高，在制定标准中保持技术中立就越重要。在OECD 互联网政策建议中，技术中立性旨在解决这一问题。
技术中立与平台中立
技术中立性不应与平台中立混为一谈。一些欧洲政策制定者认为，网络中立性原则不应局限于互联网接入供应商，还应延伸搜索引擎，App商店和社交媒体等大型互联网平台。其想法是将某种形式的非歧视义务或“忠实义务”延伸到这些平台，即使根据竞争法这样做是不合理的。
让网络 “技术中立”的想法表面上似乎有些吸引力。然而，对互联网平台强加中立义务可能会产生重大不利影响。第一个不利影响是对创新的潜在影响。Shelansky18、Manne和Wright19已经表明，在反垄断补救措施中，处理基于互联网的新商业模式时，监管失误的风险很高。监管机构系统性地倾向于在新商业模式中看到反竞争行为。更重要的是，在所谓的“第一类”错误（即当监管机构错误地施加补救措施时）的成本要比“第二类”错误（即监管机构错误地未能施加补救措施时）高得多。由此得出的结论，在由于技术和市场的迅速变化而存在重大不确定性的情况下，监管者应该倾向于不采取任何行动，而不是实施补救措施。在快速变化的市场中，人们认为的危害往往由市场来解决，因此没有必要采取监管补救措施。。
第二个不利影响与言论自由有关。强加“平台中立”将对言论自由和经营自由造成限制，而这两项权利都是欧洲法院承认的基本权利。在欧洲，电视广播平台可以受到“必须承载”义务的约束，但必须承载或其他公共服务义务扩大到互联网平台的理由尚未提出。音像监管通常是合理的，因为音像频谱稀少，而且预定的音像节目具有“推送”性质。这些因素（内容的稀缺性或“推送”特性）在大多数互联网内容平台上都不存在。
结论
当美国考虑改写其电信法律时，含义2所定义的技术中立性将是一个首要考虑因素。美国法律是针对特定技术而制定的，在任何改写中都应该取消对特定技术的限制。在欧洲，数据保护法已经是技术中立了（含义2），这种中立将在新的欧盟数据保护条例中得到加强。美国《联邦贸易委员会法》第5条在含义2的意义上也是技术中立的。对于在网络安全立法背景下制定的标准（如拟议的欧盟国家信息系统指令）和“设计隐私权”（根据欧盟数据保护条例）而言，含义1意义上的技术中立对于鼓励创新和提高效率至关重要。自我监管或共同监管措施可能是必要的，以帮助为企业提供技术选择的指导。最后，在互联网政策、网络安全和电信政策中，监管者不应试图利用基于技术的监管来构建市场（含义3），因为这种尝试在快速变化的市场中可能弊大于利。
注释：
1 这篇文章的法文版本发表于法国电信监管局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。
2 经合组织，“经合组织理事会关于互联网政策制定原则的建议”（2011年12月13）。
3 委员会关于欧洲议会和欧洲理事会关于在处理个人数据和此类数据自由流动方面保护个人的条例（一般数据保护条例）的提案，COM(2012)11 final(2012年1月25号）。
4 委员会关于欧洲议会和理事会关于确保全联盟网络和信息安全的高公共水平的措施的指令的提案，COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer，《监管及其改革》（哈佛大学出版社，1982年）。
6 第13563号行政命令，“改进监管和监管审查”（2011年1月）。
7 D.Hemenway，“性能与设计标准”，美国商务部国家标准局（1980年）。
8 拟议的《欧洲数据保护条例》第30条。
9 Hemenway，“性能与设计标准”，国家标准局，美国商务部（1980年）。
10 参见D.Besanko，“污染管制中的性能与设计标准”（1987）34 公共经济杂志 19；和C.Coglianese，J.Nash和T.Olmstead，“基于性能的监管：在健康，安全和环境保护方面的前景和限制”，哈佛学院研究工作论文02-050（2002年12月）。
11 第2002/21号指令。
12 U.Kannecke和T.K？rber，“欧共体电子通信监管框架中的技术中立性：一个被广泛误解的良好原则”[2008]《欧洲委员会法律报告书》。330。
13 第2009/140号指令。
14 拟议的欧盟数据保护条例，叙文13。
15 G.Halftech，“立法威胁”（2008年）61 Stanford L.Rev.629。
16 电子通信框架指令，叙文27。
17 G.Llanes和J.Poblete，“标准战争中的联盟编队”（未出版手稿，2014年8月）。
18 H.Shelanski，“互联网的信息，创新和竞争政策”（2013年）161 U.Penn L.Rev.1663。
19 G.Manne和J.Wright，“谷歌和反托拉斯的限制：针对谷歌的反托拉斯案例”（2011）34哈佛大学学报，L.&Pub。政策1。
原文：
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